KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ (PUBLİC PRİVATE PARTNERSHİPS) - Sarıca Hukuk ve Danışmanlık Bürosu

Kamu Özel İşbirliği Nedir?

Kamu özel işbirliğinin, kabul edilen uluslararası bir tanımı bulunmamakla birlikte; bu işbirliğin temelini kamu yararı kavramı oluşturmaktadır. Genel bir ifadeyle kamu yararına yönelik hizmetlerin, devlet ve özel sektörün ortaklaşa katılımı ile oluşturulması ve geliştirilmesi olarak tanımlanabilir. Bu işbirliğinde devletin amacı kamu hizmetini en kısa sürede, en iyi kalitede halkın yararına sunmak; özel sektörün amacı ise kâr elde etmektir.

Kamu özel işbirliği İlk kez 1660 yılında İngiltere’de ortaya çıkmış, sağladığı avantajlar ile birlikte hızla tüm dünyaya yayılmıştır. Bu işbirliğinin önem kazanmasında kentleşmenin artması akabinde altyapının yetersiz kalması rol oynamıştır. Kentleşmeye bağlı olarak oluşan altyapı ihtiyacının tamamının, kamu bütçesi ile karşılanması mümkün değildir. Dolayısıyla projelerin mali sorumluluğu, özel sektör tarafından üstlenilmektedir. Kamu ortağı ise, sunulan kamu hizmetlerinin kalitesinin ve yapılan işlerin amaca uygunluğunun denetlenmesi sorumluluğunu üstlenmektedir.

Kamu Özel İşbirliği’nin önemli avantajlarından biri de tarafların, ilgili projenin taşıdığı riskleri paylaşmasıdır. Önceleri riskleri üstlenen taraf kamu iken, bu işbirliği ile birlikte riskleri üstlenen taraf özel sektör olmaktadır. Fakat bu durum özel sektörün tüm riskleri üstlendiği anlamına gelmemelidir. Projenin içerdiği risklerin büyük bir kısmını veya tamamını özel sektör üstlenmek zorunda değildir. Tarafların riskleri ne şekilde üstleneceğine ilişkin karar, her projeye göre ayrı ayrı değerlendirilir. Burada tarafların söz konusu riski değerlendirme, kontrol edebilme ve üstesinden gelebilme yeteneği doğrultusunda risk üstlenilir. Kamu Özel İşbirliği sözleşmeleri de bu şekilde ortaya çıkmaktadır. Sözleşmeler şekil olarak birbirine benzerlik gösterse de; projelerin niteliğine, kamunun ve özel sektörün projeye katılım derecelerine ve üstlendikleri risk seviyesine bağlı olarak içerikleri değişmektedir.

Kamu Özel İşbirliği Sözleşmeleri

Kamu özel işbirliğinin hangi sebeplerle ortaya çıktığını ve tarafların bu ortaklıktan beklentilerinin neler olduğunu yukarıda açıkladık. Taraflar arasındaki bu işbirliğinin, en önemli unsuru yazılı sözleşmelerdir. Hukukumuzda PPP modeli olarak nitelendirilen bu sözleşmelerin içeriğinde; tarafların üstlendikleri sorumluluklar, riskler, beklenen menfaatler, fesih sebepleri başta olmak üzere birçok önemli husus detaylıca yer almaktadır. Üstelik bu sözleşmeler hazırlanırken başvurulabilecek, kamu özel işbirliğine ilişkin genel nitelikli bir kanun henüz mevcut değildir. Hukukumuzda mevut olan başka kanunlar ise uygun olduğu ölçüde bu sözleşmelere uygulanabilmektedir. Dolayısıyla kamu özel işbirliği sözleşmeleri birçok detay nokta barındırmaktadır. Bu detayların her birine tek tek değinmek mümkün olmayacağı için bu yazımızda kamu özel işbirliği sözleşmelerine ilişkin olarak yalnızca genel bilgilere yer verilmiştir.

Sözleşmelerin Kuruluşu

PPP sözleşmelerinin kurulabilmesi için ilk aşamada ihale süreci bulunmaktadır. Buradaki ihale aşaması da diğer kamu ihalelerinde olduğu gibi kendi içinde belirli kısımlara ayrılmaktadır. Proje kabulü, proje hazırlıkları, değer tespiti, ihalenin yapılması vb. aşamalar bulunmaktadır. Verilen teklifler doğrultusunda projeye talip olan gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerden biri ihaleyi kazanır. Böylelikle ihale süreci tamamlanır.

İhale sürecinin tamamlanmasının ardından sözleşme hazırlanır ve taraflarca imzalanır. Sözleşmenin içeriğinde tarafların üstlendikleri sorumluluklar, risklerin paylaşılması, sözleşmenin süresi, erken fesih sebepleri vb. birçok önemli husus yer almaktadır.

Sözleşmelerin Niteliği

PPP sözleşmelerinin taraflarını kamu ve özel sektör oluşturmaktadır. Kamu tarafında çoğunlukla bir kamu kuruluşu, yerel idare veya kamu hukukuna göre yönetilen kamu tüzel kişiliği bulunmaktadır. Ülkemizdeki uygulamalarda ise PPP sözleşmelerinin idare tarafında genellikle Sağlık Bakanlığı bulunmaktadır. Sözleşmelerin özel sektör tarafını, gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri oluşturmaktadır. Anonim şirket türünde olmaları ise asli şarttır. Diğer ülkelerdeki sözleşmelere bakıldığında özel sektör, limited şirket de olabilmektedir. Bu bağlamda ülkemiz ve diğer ülkeler arasındaki uygulamada bir farklılık söz konusudur.

Sözleşmelerin bir tarafında kamu diğer tarafında özel sektör bulunduğu için bu sözleşmelerin hangi hukuk dalına tabi olacağı da merak konusudur. Ülkemizde henüz kamu özel işbirliğine ilişkin genel nitelikli bir kanun bulunmamaktadır. Bu nedenle hukukumuzda mevcut olan diğer kanunlar, uygun olduğu ölçüde PPP sözleşmelerine de uygulanmaktadır. 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, sağlık hizmetine ilişkin olarak yapılacak kamu özel ortaklığı sözleşmesinin özel hukuk hükümlerine tabi olacağını düzenlemiştir.  Diğer kamu özel işbirliği sözleşmelerinin de, bu kanun uyarınca özel hukuk rejimine tabi olacağı sonucuna varılabilir. Ancak kamu özel işbirliğine ilişkin olarak genel bir kanunun bulunmamasından dolayı, her PPP modeli sözleşmeye özel hukuk rejimine tabidir demek de doğru olmayacaktır.  Bu konuda, doktrinde görüş birliğine henüz varılamamıştır.

Sözleşmelerin Sona Ermesi

Kamu Özel İşbirliği sözleşmeleri belirli bir süre öngörülerek yapılır. Sözleşme süresinin bitiminden itibaren taraflar arasında yeni bir sözleşme yapılmaz ise, kamu özel işbirliği kendiliğinden sona erer. Yukarıda belirttiğimiz üzere kamu özel işbirliği için genel bir kanun bulunmaması sebebiyle, sözleşmelerin süresinin ne kadar olacağı konusunda da diğer kanunların ilgili maddelerine bakılması gerekir. 6428 sayılı kanun, sözleşmenin süresinin sabit yatırım dönemi hariç en fazla 30 yıl olacağını düzenlemiştir. 3359 sayılı Temel Sağlık Hizmetleri Kanunu ise, sürenin en fazla 49 yıl olabileceği şeklinde düzenlenmiştir. Doktrinde, bu konuda görüş farklılıkları devam etmektedir. Uygulamada sözleşmelerin süresi, yapılan masrafları ve beklenen menfaatleri karşılayacak şekilde belirleniyor olsa da, bu sözleşmelerin tavan sınırının belirlenebilmesi için genel bir PPP kanunun çıkarılması gerekmektedir.

Kamu özel işbiriği sözleşmelerinin sona ermesi, tarafların aralarında anlaşmasıyla da mümkün olmaktadır. Taraflar, ortak bir iradeyle sözleşmeyi sona erdirebilir. Burada dikkat edilmesi gereken konu, hem tarafların hem de projeden yararlanması hedeflenen kitlenin zarara uğramamasıdır. Projenin ne kadar ilerlediği, tamamlanmasına ne kadar süre kaldığı, projenin başka bir özel ortağın dahil olmasıyla tamamlanabilir olup olmadığı hususları mutlaka değerlendirilmelidir.

Sözleşme süresinin sona ermesi ve tarafların anlaşarak sözleşmeyi sona erdirmesi, PPP sözleşmelerinin olağan şekilde sona ermesidir. Ancak diğer sözleşme türlerinde olduğu gibi PPP sözleşmelerinde de olağanüstü sona erdirme mümkündür. Taraflardan birinin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmesi ile gerçekleşir. 

Olağanüstü fesih sebepleri, PPP sözleşmelerinde her iki taraf için de ayrı ayrı düzenlenmelidir. Ancak, neredeyse tüm PPP sözleşmeleri için kabul gören olağanüstü fesih halleri de bulunmaktadır. Örneğin, sözleşme tarafı olan özel sektörün, hizmetleri standartlara uygun olarak sunma konusunda başarısız olması ve bu kusuru da düzeltemiyor olması durumunda idare sözleşmeyi fesih hakkına sahiptir. Şayet idare, özel sektörün sözleşme konusu hizmeti sağlamasına olanak vermezse veya hizmeti engelleyecek şekilde hareket ederse, özel sektörün de fesih hakkı vardır.

Yukarıda da bahsedildiği üzere kamu özel işbirliği, belli bir kamu hizmetini yerine getirmek amacıyla oluşturulmaktadır.  Sözleşmelerin, hizmet yerine getirilmeden olağanüstü feshedilmesi durumunda kamu yararının zarar görmesi söz konusu olacaktır. Bu nedenle PPP sözleşmelerinin özenle hazırlanması, fesih sebepleri kısmının da detaylıca düzenlenmesi gerekmektedir.

Av. İlayda SARICA